文/盛学友
实际施工人张海祥与挂靠公司发生建设工程施工合同纠纷，将挂靠公司起诉至成都市武侯区人民法院。一审判决后，被告不服，上诉至成都市中级人民法院。
成都中院作出终审判决，让张海祥非但没挣到一分钱，反而背上329万余元巨额债务，而仅提供资质、未承担任何案涉工程成本的挂靠公司，却获利391万余元。
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张海祥向成都市人民检察院提出抗诉监督申请认为，武侯区法院一审判决认定事实清楚、适用法律正确，成都中院终审判决故意错误适用法律，故意歪曲适用已经失效的司法解释条款，枉法裁判，支持非法利益，结果显失公平。
成都中院适用法释条款，确已失效
成都中院的终审判决，适用的条款是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称14号法释）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
笔者查询到，14号法释，确已失效。
14号法释
废止部分司法解释的决定
2020年12月30日，最高人民法院官网发布了《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释〔2020〕16号），该决定自2021年1月1日起施行，废止的司法解释目录中，包括14号法释。
成都中院于2021年7月8日对这起建设工程施工合同纠纷案上诉案立案受理，于2021年11月26日作出终审判决。
也就是说，成都中院承办法官在审理该案时，14号法释确已被废止而失效。
那么，成都中院该案承办法官为什么一定要适用一个被明确废止而失效的法释条款呢？又是怎样适用这个失效的法释条款的呢？
挂靠合同无效，张海祥为实际施工人
本案涉及到的当事人、工程项目、相关合同如下：
张海祥，上海优筑环境艺术设计工程有限公司（以下简称优筑公司，时任法定代表人许珂），成都嘉牧置业有限公司（以下简称嘉牧公司）。
成都武侯吾悦广场商业公共部位装修工程（以下简称案涉工程）。
张海祥与优筑公司法定代表人许珂签订挂靠合同《上海优筑环境艺术设计工程有限公司项目部经济责任制承包合同》（以下简称《挂靠合同》）；
嘉牧公司与优筑公司签订《武侯吾悦广场公共部位精装修建设施工合同》（以下简称《施工合同》）。
2017年5月，经朋友介绍，张海祥与优筑公司法定代表人许珂认识，双方口头约定：张海祥挂靠优筑公司，以优筑公司名义，参与嘉牧公司案涉工程招投标事宜，如中标，案涉工程由张海祥负责全部工程建设，优筑公司只出资质，工程利润(即管理费)按优筑公司30％、张海祥70％的比例分配。
8月初，优筑公司“中标”。
9月12日，张海祥与优筑公司法定代表人许珂签订《挂靠合同》。
《挂靠合同》约定：张海祥承包案涉工程，实行独立核算，风险承包。工程总造价扣除上缴的税金及相关规费等、优筑公司管理费（决算价30％）后，盈余归张海祥所有，亏损由张海祥向优筑公司承担赔偿责任。
9月21日，嘉牧公司与优筑公司签订《施工合同》。
2018年3月22日，案涉工程经竣工验收合格后完成移交。
武侯区人民法院和成都市中级人民法院一审、二审判决认定的共同的事实是：《挂靠合同》因违反法律强制性规定而无效。张海祥是案涉工程实际施工人。案涉工程结算总价款13058468.17元。嘉牧公司已将工程款全部支付给优筑公司。优筑公司用收到的发包方嘉牧公司的工程进度款支付给劳务班组和材料商的工程款共计6386586元。
终审判决金额比一审少了近400万
虽然武侯区法院一审判决结果和成都中院二审判决都认定了相同的事实，也即《挂靠合同》无效，张海祥为实际施工人，但是，判决结果却相差391万余元：一审判决优筑公司向张海祥支付工程款4826440.74元；二审判决优筑公司向张海祥支付工程款908900.3元。一二审判决结果相差3917540.44元。
张海祥抗诉申请认为，成都中院故意歪曲适用已失效法释条款，目的就是为了能够依据无效的《挂靠合同》中约定条款，来作出可以让违法出借资质的优筑公司获取巨额非法利益的终审判决。那么，成都中院终审判决是如何适用到失效法释条款的呢？
张冠李戴，将个人认定为单位
两级法院认定的基本事实是：优筑公司和嘉牧公司签订的《施工合同》无争议，合法有效，且已履行完毕；张海祥与优筑公司签订的《挂靠合同》，张海祥借用优筑公司资质，以优筑公司名义与嘉牧公司洽谈签约、承揽工程，张海祥为案涉工程实际施工人；《挂靠合同》因违法而无效。
但是，认定《挂靠合同》无效的法律条款，成都中院二审判决则“故意歪曲适用法律”。
一审判决适用的是《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
本案中，优筑公司作为建筑施工企业，允许张海祥个人以优筑公司名义承揽案涉工程，违反了上述法律规定。
一审判决依据《民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，认定优筑公司允许张海祥以优筑公司名义承揽案涉工程的行为无效，继而双方签订的《挂靠合同》也无效。
显然，一审法院适用法律正确。
二审法院适用的是《建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”
优筑公司作为嘉牧公司案涉工程承包建筑工程单位，具有相关资质证书，承揽案涉工程不违反法律规定，双方签订的《施工合同》，合法有效。
二审判决却避开《施工合同》合法有效、签订合同主体为两家企业单位的事实，把张海祥个人（实际施工人）认定为“承包建筑工程的单位”，进而故意以此认定“没有依法取得资质证书”的张海祥这个“单位”为“承揽工程”而与优筑公司签订的《挂靠合同》无效，显然是偷换概念，张冠李戴，故意将张海祥“个人”认定为“单位”，故意歪曲适用法律。
成都中院二审判决故意歪曲适用上述法律条款，将张海祥“个人”认定为是“单位”，是为后面《挂靠合同》无效后偷换概念，进而将《挂靠合同》指鹿为马，认定为“建设工程施工合同”，并适用失效的14号法释第二条规定，支持优筑公司获得巨额非法利益，埋下伏笔，做好铺垫。
错误适用民法典，为适用失效法释做铺垫
民法典司法解释第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”
民法典司法解释第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”
民法典司法解释第二条规定，更有利于保护张海祥作为案涉工程实际施工人这个民事主体的合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观。
适用民法典司法解释第一条第二款，不仅不利于保护案涉工程实际施工人张海祥的合法权益，不利于维护社会和经济秩序，不利于弘扬社会主义核心价值观，而且还加重双方矛盾，增加当事人诉累，浪费司法资源。
武侯区法院一审判决
武侯区法院一审判决
武侯区法院一审正确适用了民法典司法解释第二条规定，并籍此适用《民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”
张海祥作为案涉工程实际施工人完成了案涉工程，且案涉工程验收合格后完成移交，发包方嘉牧公司也按照工程对价将工程款支付给了优筑公司。
《挂靠合同》无效，优筑公司应按照工程价值对张海祥折价补偿，也即按照已收取的工程价款支付给张海祥。
《挂靠合同》无效，其中约定的30％管理费属于违反法律禁止性规定的非法利益，不受法律保护。
综上，武侯区法院一审判决，扣除应付的发票税金和优筑公司已付的工程款，优筑公司向张海祥支付工程款4826440.74元。武侯区法院一审判决，认定事实清楚，适用法律正确。
在武侯区法院一审法院认定事实清楚、适用法律正确的情况下，成都中院二审判决为什么仍然故意错误适用民法典司法解释第一条第二款规定呢？
因为，只有适用该条款，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”，才可以籍此去适用2021年1月1日失效的14号法释中第二条规定，进而籍此失效规定判决支持违法出借资质的优筑公司获得无效《挂靠合同》中约定的“决算价30％”的巨额非法利益。
错误适用失效条款，支持巨额非法利益
2021年1月1日失效的14号法释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
成都中院终审判决
成都中院终审判决
成都中院依据上述失效的14号法释第二条规定终审判决认为，优筑公司与张海祥的《挂靠合同》约定，优筑公司收取30％的管理费，虽然该《挂靠合同》系无效合同，但张海祥也应当参照该约定主张工程对价，且优筑公司也实际派员到场参与管理。故判决优筑公司向张海祥支付工程款908900.3元。
成都中院终审判决，将《挂靠合同》当作了法律规定的“建设工程施工合同”，认定《挂靠合同》作为“建设工程施工合同”虽然是无效合同，但依据14号法释第二条规定，张海祥也应当参照《挂靠合同》约定主张工程对价。
成都中院终审判决结果908900.3元，和武侯区法院一审判决结果4826440.74元相比，让优筑公司向张海洋少支付工程款3917540.44元。
也就是说，违法出借建筑资质的优筑公司，在未承担任何案涉工程成本的情况下，经成都中院终审判决，一下子获得了案涉工程决算价30％的巨额非法利益3917540.44元。
同样是认定《挂靠合同》无效，两级法院判决为什么会相差391万余元之巨呢？
武侯区法院依据民法典司法解释及民法典规定，依法保护实际施工人张海祥合法权益，无效的《挂靠合同》约定的“优筑公司收取决算价30％管理费”，属于违反法律禁止性规定的非法利益，依法判决不予支持。
成都中院通过错误地适用民法典司法解释第一条第二款规定，并藉此适用失效的14号法释第二条规定，对无效的《挂靠合同》约定的“优筑公司收取决算价30％管理费”予以支持。相反，如果不适用该规定，则无法籍以适用失效的14号法释第二条规定，就无法律依据判决支持无效的《挂靠合同》约定的“决算价30％管理费”。
指鹿为马，把《挂靠合同》当作《施工合同》
纵观成都中院终审判决，是将《挂靠合同》当作《施工合同》，将两个不同合同性质，偷换概念，指鹿（《挂靠合同》）为马（《施工合同》）。
那么，张海祥与优筑公司签订的《挂靠合同》，是不是法律规定的“建设工程施工合同”呢？
具有建筑资质的优筑公司——也即《建筑法》第二十六条第一款规定的“承包建筑工程的单位”——作为承包方，与发包方嘉牧公司签订的《施工合同》，是案涉工程的建设工程施工合同，也即14号法释第二条规定的“建设工程施工合同”，该《施工合同》合法有效，两级法院一、二审判决对此也均已认定。
根据《民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”
《挂靠合同》中的优筑公司，并非案涉工程发包人，张海祥个人以优筑公司名义承揽案涉工程，实质是借用优筑公司建筑资质的挂靠行为，因此，张海祥个人与优筑公司签订的《挂靠合同》，并不是《民法典》规定的“建设工程合同”，该合同也因挂靠性质违反法律禁止性规定被两级法院一、二审判决认定无效。
但是，成都中院终审判决，借助前面的“埋伏”与“铺垫”，将无效的《挂靠合同》，指鹿为马，认定是张海祥这个人当作“无建筑资质的单位”与优筑公司签订的无效的“建设工程合同”，就是为了让无效的《挂靠合同》“优筑公司收取决算价30％的管理费”的约定，能够“顺理成章”地适用于已经失效的14号法释第二条的规定，进而判决让优筑公司获得巨额非法利益。
张海祥：终审判决成“帮凶”，心凉到底
第一次到成都投资搞建设的张海祥认为，成都中院的终审判决，偷梁换柱，张冠李戴，指鹿为马，故意错误适用民法典司法解释条款，故意歪曲适用已经失效的14号法释条款，让违法出借资质、未承担案涉工程成本的优筑公司获得巨额非法利益，而让承担了案涉工程材料、人工及税金等所有成本的实际施工人张海祥合法利益蒙受巨大损失，背上了沉重的巨额债务，判决结果显失公平。“落得如此下场，我的心，一凉到底啊！”
张海祥卖掉了唯一的住房，也没有还清债务，现在只能租房居住。“优筑公司不垫资一分钱，不付出材料、人工、税金、管理等成本，也未实际施工，却纯获非法利益391万余元，成都中院终审判决成了优筑公司的帮凶。”
张海祥一个最简单、最朴素的想法是，退一万步来讲，成都中院要想支持优筑公司，也得把案涉工程所有成本减掉之后，纯利润（不足62万元）的30％判决给优筑公司，“我只是挣的少一些，也不至于一分钱没挣到，反而背上329万余元巨额债务呀？！”张海祥欲哭无泪。
张海祥经常会看着电脑发呆
对于这次诉讼，张海祥有了多个“没想到”：
第一个没想到的是，和优筑公司口头约定的工程利润（即管理费）的30％作为优筑公司的挂靠费，没想到签合同时却变成了决算价的30％了。
“我提出异议，要求修改，优筑公司坚决不修改，人家有资质，我是个人，如果不签这个合同，我前期投入的一百多万就得打水漂，我当时认为，优筑公司分得30％的管理费的计算前提，是扣除案涉工程的材料、人工、税金等成本之后，相信了优筑公司的法定代表人许珂的口头承诺。无奈在《挂靠合同》上签了字”。
第二个没想到的是，优筑公司用收到的发包方嘉牧公司的工程进度款于2017年10月25日支付了第一笔工程款，至2018年2月16日，共计给劳务班组和材料商支付6386586元，之后，就再也不支付工程款了。
2017年10月25日之前和2018年2月16日之后，全部由张海祥个人垫付工程材料、人工乃至税金等所有成本。
第三个没想到的是，当案涉工程竣工验收合格于2018年3月22日完成移交10天后的4月3日，优筑公司却以发函给发包方撤销张海祥项目负责人的方式，阻止张海祥与发包方嘉牧公司结算工程价款。
第四个没想到的是，武侯区法院三次线下开庭审理作出一审判决之后，张海祥认为法院依法维护了其合法权益，看到了公平正义的希望，也感受到了法律的温暖，却没想到成都中院线上开了一次庭后，作出终审判决“故意歪曲适用失效的法释条款”，一下子将他“打入无底深渊”，落得一个没挣到一分钱反而背上巨额债务的窘迫境地。
一审期间，2020年1月9日，武侯区法院依张海祥保全申请，查封冻结了优筑公司账户620万元存款。
2021年1月25日，武侯区法院作出一审判决，依法支持了张海祥的诉求，依法保护了张海祥合法权益。
2021年4月12日，优筑公司的法定代表人许珂，变更为许珂丈夫的老父亲——1939年出生、时年82岁的倪某明。
2021年11月26日，成都中院作出终审判决。
2021年12月23日，武侯区法院执行生效判决，将90万余元支付给张海祥。
2021年12月24日、25日连续两天，优筑公司该账户剩余的531.5万元，分别转至许珂、许珂丈夫以及许珂丈夫注册的一人公司账户。
优筑公司营业执照被吊销
企业查显示，优筑公司因为“开业后自行停业连续六个月以上”，违反了《公司法》第二百一十一条第一款规定，于2023年6月22日被吊销营业执照。
“优筑公司纯获得391万余元非法利益后，把后路都设计好了，让我将来打赢官司也很难执行到钱款”，这是张海祥的第五个没想到。
尽管有这么多“没想到”，尽管背负了数百万巨额债务而导致生活极其艰难，尽管想不通成都中院终审判决为什么宁肯严重违法也如此判决，但张海祥还是依然坚信——神圣的法律是公正的，2023年11月3日，成都市人民检察院依法受理了其对成都中院终审判决一案的抗诉监督申请，“检察机关一定会依法履行法律监督职责，以法律之名，还我一个公平与正义”。
张海祥说：“我期待着！”
（盛学友，民革党员，资深法治媒体人。从事法治记者30年，采访全国两会10多年，作品曾获得中央省市级奖项，事迹被央视、经济日报等全国多家媒体报道。）
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